法治日报｜数字法治政府建设的法律平衡机制

　　5月6日，《法治日报》法治政府版刊发了《数字法治政府建设的法律平衡机制》的文章。

　　中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》提出，健全法治政府建设科技保障体系，全面建设数字法治政府。“数字法治政府”是一个很具有创新性的概念，它是对“数字政府”概念的反思与升级，强调在数字政府建设中应将技术维度与法治维度并重，运用法治思维和法治方式来应对和解决数字政府建设可能遭遇的“数字专制主义”的法治风险。技术隐藏着风险，法律维护着安全。在数字法治政府建设中，努力保持技术维度和法治维度同频共振、同步推进、均衡发展，是确保新时代政府治理体系和治理能力现代化转型的关键所在。

　　在政府治理中，算法是一种数字技术，更是一种权力运用，存在“算法黑箱”“算法歧视”“算法滥用”和“算法未知”等法治风险。因此，应当建立有效的法律平衡机制，对算法背后的“权力—权利”关系做调整，防止政府权力与公民权利的失衡。

　　一方面，应当通过及时精准的立法赋予公民更多的数据权利和算法权利，实现公民与政府之间的“平等武装”。其一，应确立公民的“个人数据保护权”。2021年6月10日通过的数据安全法重点规定了政务数据，旨在保障政府数据权力，以维护公共安全和国家安全。与“政府数据权力”相对应的范畴是“个人数据权利”，这是一个能够在某些特定的程度上政府数据收集权力的概念，但是尚无有关规定法律法规对此进行相对有效的制度保障。个人隐私信息保护法明确了个人隐私信息范围与保护方式，但并未确立“个人数据保护权”。而以隐私权保护公民个人隐私信息则力有不逮。因为，隐私权是一种消极的防御性权利，保护个人私密信息不被打扰，必然造成对信息自由流通的限制。“个人隐私信息保护权”则兼具积极权能与消极权能，在对个人隐私信息进行保护的同时还应该要考虑其流通性与交易性。所以，要从立法高度将“个人数据保护权”规定为一类“个人隐私信息保护权”，与隐私权一起构成更加完备的个人隐私信息权益保护谱系。

　　其二，应赋予公民个人隐私信息的“被遗忘权”。在大数据时代，任何一个人都成为了记录者与被记录者。正如有学者指出的那样：“往事正像刺青一样在我们的数字皮肤上，遗忘已经变成了例外，而记忆却成了常态”，如果公民摆脱不了对自己的所有信息将会被永久保留的担忧与恐惧，将产生一种“寒蝉效应”，使得公民不敢尝试任何探索性行为。因此，及时删除、清理个人数据信息对公民隐私权益保护、免受算法监测至关重要。比如，各地因防控疫情推出的健康码，应该在疫情防控趋于稳定化以后将收集到的个人隐私信息，特别是敏感信息予以删除。

　　其三，应赋予公民个人“技术性正当程序权”。个人隐私信息保护法规定，公民个人有权拒绝完全通过自动化决策方式作出的决定，但并没有完整地规定公民的技术性正当程序权。在数字政府建设中，应当阶梯性地规定公民个人对于政府数字监管系统的程序权利，包括原理公开、充分告知、全程参与、有效交流、人工审查和留存记录。其中，特别是要探索和完善到场处理、人工客服和上门服务等人工介入交流模式，提高监管执法的交流有效性，防止因交流无效导致出现极端状况。

　　另一方面，应当通过具体贯彻行政法治原则来规制政府治理系统中的算法滥用和算法风险，促进政府与公民之间的“合作治理”。其一，应贯彻政务公开原则。政府算法公开是保障公众知情权、补强政府自动化决策合法性的重要举措，是公民在政府算法治理中行使技术性正当程序原则的首要前提。政府等公共部门应该主动公布将要或者已经采取算法进行辅助决策或自动化决策的事项清单，说明建立该系统的法律依据、监管目的以及算法的多种变量取舍，以便社会公众可以及时行使免于自动化决策的权利。

　　其二，应贯彻平等保护原则。在美国，联邦法院将搜索引擎的算法视为“言论”，算法中关于性别、种族等不当变量的设定构成“歧视性言论”，违反了平等保护原则。在我国，政府治理系统中的算法也要尽可能的避免以性别、地域、学历来设定变量，防止形成“算法歧视”。

　　其三，应贯彻风险预防原则。“算法未知”是由于科学技术的不确定性导致的风险，必须建立健全风险防控机制，运用制度威力应对风险挑战的冲击。比如，可优先考虑强制规定作为算法载体而存在的政府治理系统的所有者或者运营者购买一定份额的保险或者建立一个算法风险补偿基金，以分担“算法未知”的安全风险对企业造成的损失。

　　其四，应贯彻司法救济原则。政府治理系统中算法的每一次运用，其实质就是行政权的行使，是一种行政行为。比如，在我国智慧交通体系的建设中，算法可以直接对监控查获的交通违背法律规定的行为处以罚款。这种行政行为可能因“算法滥用”导致行政纠纷，应当允许公民个人通过司法救济的方式来保护自身的合法权益。

　　技术维度追求效率，法治维度重在公平。建设数字法治政府，核心要义在于促进政府治理信息化与法治化的深层次地融合，是效率与公正的考量与均衡，是创新与承继的交融与共存。它既体现了技术对政府发展的推动，又彰显了法治对政府变革的保障，是在法治轨道上推进政府治理体系和治理能力现代化的必由之路。

　　本文为澎湃号作者或机构在澎湃新闻上传并发布，仅代表该作者或机构观点，不代表澎湃新闻的观点或立场，澎湃新闻仅提供信息发布平台。申请澎湃号请用电脑访问。